Betriebsräte im Aufsichtsrat oder EBR als Insider?

Vor Kurzem wurde einem österreichischen Zentralbetriebsratsmitglied, gleichzeitig Vorsitzender des Europäischen Betriebsrats (EBR) der betreffenden Unternehmensgruppe, ein Strafverfahren angedroht. Dieser Mandatar hatte den bevorstehenden Verkauf einer im EU-Ausland gelegenen Tochterfirma dem dortigen BR-Vorsitzenden (ebenfalls EBR-Mitglied) telefonisch mitgeteilt. Daraufhin erstattete der AufR-Vorsitzende Anzeige an die Finanzmarktaufsicht (FMA).

Diese Behörde könnte in weiterer Folge die Staatsanwaltschaft einschalten wodurch nun die Gefahr gerichtlicher Strafbarkeit besteht. Im Gegensatz zu prominenten Fällen der letzten Zeit, die Manager betrafen, kann man dem EBR-Vorsitzenden keinerlei Bereicherungsabsicht unterstellen. Im Gegenteil, er wollte durch rechtzeitige Information – und die Möglichkeit frühzeitiger betriebsrätlicher Maßnahmen und Sozialplanverhandlungen – seine im Ausland beschäftigten Konzern-KollegInnen vor Schaden bewahren!

Als EBR-Mitglied ist man gemäß der Betriebsverfassung (und ebenso nach der EBR-Richtlinie der EU), aber auch aus gewerkschaftlicher Solidarität, verpflichtet, die betroffenen EBR-Mitglieder in anderen EU-Staaten über die Pläne der – in diesem Fall österreichischen – Konzernleitung zu informieren. Das kann aber im Widerspruch zu EU-weiten („Marktmissbrauchsrichtlinie“) und nationalen Vorschriften der „Emittenten Compliance“ und des Börsegesetzes (BörseG) stehen. Deshalb soll im folgenden das Spannungsverhältnis zwischen EBRPflichten und dem aktienrechtlichen Verbot der Weitergabe oder Verwertung von Insiderinformation etwas näher beleuchtet werden.

Definition der Insider-Information

Ziemlich sperrig formuliert der Gesetzgeber in § 48a Abs 1 BörseG, dass dies eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information ist, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

Als „genau“ gilt die Information dann, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.

Zwei Gesetze im Widerspruch: §§ 189ff ArbVG versus §§ 48a ff BörseG

In einer börsennotierten Konzerngesellschaft kann „Missbrauch einer Insiderinformation“ (§ 48b BörseG) im Wesentlichen derjenige begehen, der vorsätzlich unter Ausnützung einer Insider-Information:

• Finanzinstrumente (Aktien, Wertpapiere, Derivate, etc) kauft, verkauft oder einem Dritten anbietet bzw empfiehlt (=Insiderhandel)
• oder diese Information einem Dritten zugänglich macht (=Insiderinformation-Weitergabe) um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Im konkreten Anlassfall werden gegen den EBR-Vorsitzenden nur nach dem 2. Tatbestand Erhebungen der FMA durchgeführt. Ihm Insiderhandel vorzuwerfen wäre wohl mehr als absurd.

Dem gegenüber geht es bei den Befugnissen des EBR im Kern darum, dass rechtzeitig ein sozialpartnerschaftlicher Dialog zwischen Konzern- bzw. Unternehmensleitung und EBR über wesentliche Strukturänderungen und deren Auswirkungen auf die betroffenen Belegschaften in Gang gesetzt werden kann. Unterrichtung (Information) und Anhörung (Beratung) sind also die zentralen Kompetenzen des EBR. Anzustreben sind genaue Regeln über Beratungsinhalte und –prozesse in der EBR-Vereinbarung. Andernfalls kommt es, nacherfolglosem Ablauf der Verhandlungsfristen, zum „EBR kraft Gesetz“.

„Selbsthilfe“ ist vertretbar (aber noch nicht ausjudiziert)

Nach dem ArbVG ist die Konzernleitung jedenfalls verpflichtet das EBR-Gremium über „Produktions-verlagerungen und Standortschließungen, Verkleinerungen, Fusionen oder Massenentlassungen sowie über grundlegende Organisations- und Strukturänderungen“ zu informieren und darüber zu beraten. Die entscheidende Frage lautet daher: Ist der EBR-Vorsitzende auch uneingeschränkt berechtigt (verpflichtet), diese Informationen kurz nach der AufR-Sitzung und noch vor dem EBRKonzernleitung- Gespräch „ungefiltert“ an alle anderen EBR-Mitglieder weiterzugeben?

Die AK vertritt die Ansicht, dass die ArbeitnehmervertreterInnen in derartigen Fällen – egal ob im nationalen oder internationalen Kontext – eine Art „Selbsthilferecht“ haben. Denn über geplante Schließungen ist nach § 109 ArbVG, nach der EBR-Richtlinie und nach der „Richtlinie Unterrichtung und Anhörung“ (eventuell auch nach der Betriebsübergangs-Richtlinie) so rechtzeitig zu informieren, dass über die Gestaltung der geplanten Maßnahme (hier: Standortschließung) noch vor deren Umsetzungsbeginn („solange der Entscheidungsprozess noch nicht abgeschlossen ist“) zwischen ArbeitnehmervertreterInnen und Konzernleitung diskutiert werden kann. Also regelmäßig schon vor der nächsten AufR-Sitzung.

Nach Auffassung der AK und des ÖGB, für die nicht nur der Wortlaut der zitierten EU-Richtlinien spricht, sondern auch die gleichlautende Auffassung vieler Arbeitsrechtler, wäre also die Konzernleitung säumig gewesen. Sie hätte das EBR-Gremium schon vor der AufR-Sitzung über die geplante Schließung informieren und darüber beraten müssen; insbesondere über soziale Abfederungsmaßnahmen. Das Telefonat des EBR-Vorsitzenden mit dem EBR-Mitglied am unmittelbar betroffenen Standort war als Ersatzvornahme der vom Vorstand geschuldeten Information somit zumindest „Selbsthilfe“ gegen Schäden, die aus versäumter bzw unterlassener Information resultieren können. Vermutlich war diese Informationsweitergabe aber ohnehin durch nationale und europarechtliche Mitbestimmungsrechte gedeckt, wie die im Folgenden dargestellte EuGH-Entscheidung nahelegt.

Ein präjudizieller Fall vor dem EuGH

Ein in der Kernfrage recht ähnlicher Fall trug sich vor einigen Jahren in Dänemark zu und war Gegenstand einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Rechtssache Gröngaard/Bang, EuGH-Urteil vom 22.11.2005). Angeklagt waren Knud Grøngaard, ein von den Arbeitnehmern gewähltes Mitglied des Verwaltungsrats eines börsenotierten Finanzinstituts sowie Alan Bang, der Vorsitzende der Finanzgewerkschaft „Finansforbund“. Grøngaard war von dieser Gewerkschaft zum Mitglied des Ausschusses für konzerninterne Zusammenarbeit ernannt worden. Dieser Ausschuss war aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Gewerkschaft und der Konzernleitung eingerichtet worden.

Grøngaard soll nach einer außerordentlichen Sitzung des Verwaltungsrats im August 2000, in der es um eine Fusion mit der Danske Bank ging, Informationen darüber an Bang weitergegeben haben. Bang beriet sich mit seinen zwei Stellvertreterinnen und einem weiteren Gewerkschaftsmitarbeiter. Dieser Mitarbeiter erwarb kurz darauf RealDanmark-Aktien im Wert von rund 48.000 Euro. Rund einen Monat später kam es zu einem ähnlichen Informationsaustausch mit Alan Bang, worauf derselbe Mitarbeiter am 29. September noch einmal Aktien im Wert von rund 214.000 Euro erwarb. Nachdem am 2. Oktober die Fusion offiziell bekannt gegeben war, verkaufte er die Aktien, die um rund 65 % zugelegt hatten, mit einem Gewinn von rund 180.000 Euro. Er wurde später wegen Insiderhandels zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Gegen Grøngaard und Bang wurden ebenfalls Verfahren eingeleitet, aber zunächst ausgesetzt, da die dänischen Richter darauf bestanden hatten, zuerst dem EuGH Fragen zur Auslegung der einschlägigen Insider-Richtlinie der EU zur Vorentscheidung vorzulegen. Im Kern ging es dabei um zwei Komplexe: einmal um den Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat oder im Verbindungsausschuss eines Konzerns, der Informationen an den Vorsitzenden der Gewerkschaft weitergibt, zum zweiten um die Frage der Weitergabe von Insider-Information durch den Vorsitzenden der Gewerkschaft an weitere Mitarbeiter.

Die Entscheidung des EuGH

Zusammengefasst lautet der Tenor der Entscheidung des Höchstgerichts der EU:

Die Richtlinie betreffend Insider-Geschäfte verbiete es,dass eine Person, die in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat Insider-Information erhält, diese Information an den Vorsitzenden der Arbeitnehmerorganisation weitergibt soweit nicht

• ein enger Zusammenhang zwischen der Weitergabe und der Ausübung ihrer Arbeit oder ihres Berufes oder der Erfüllung ihrer Aufgaben besteht und
• diese Weitergabe für die Ausübung dieser Arbeit oder dieses Berufes oder für die Erfüllung dieser Aufgaben unerlässlich ist.

Die Richtlinie verbiete zudem die Weitergabe von Insider-Information durch den Vorsitzenden einer Arbeitnehmerorganisation an seine Mitarbeiter. Es sei denn, die gleichen Bedingungen wären erfüllt, wie bei der Weitergabe durch das Verwaltungsratsmitglied an den Vorsitzenden der Arbeitnehmer-organisation – also unter den zwei soeben dargestellten einschränkenden Voraussetzungen.

Zentrale Pflicht des börsenotierten Unternehmens: Ad-Hoc-Publizität

Klarerweise macht die allgemeine Bekanntgabe der wesentlichen, kursrelevanten Fakten eine Insiderinformation wertlos, weil dann wieder das Informationsgleichgewicht auf dem Finanzmarkt hergestellt ist. Und hier setzt § 48d BörseG an, der 2004 im Zuge der Umsetzung der EU- Marktmissbrauchsrichtlinie verschärft wurde. Den Emittenten von Finanzinstrumenten (im Regelfall also „die Aktiengesellschaft“) trifft die Pflicht, eventuell bereits vor der entscheidenden AufR-Sitzung mit Informationen über eine geplante Übernahme, Spaltung oder Schließung an die Öffentlichkeit zu gehen.

Der Zweck der Ad-Hoc-Publizität ist im begleitenden Schutz des Insiderhandelsverbots zu sehen. Die Zeitspanne zwischen dem Entstehen einer Insiderinformation und ihrer Veröffentlichung soll möglichst kurz gehalten werden, um den Missbrauch der Insiderinformation gleichsam präventiv zu verhindern. Außerdem ist der Zweck der Ad-Hoc-Mitteilungspflicht in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte zu sehen: Durch eine rasche und gleichmäßige Information der Marktteilnehmer über kursrelevante Umstände soll sich ein „richtiger“ oder „reeller“ Preis bilden.

In einem Rundschreiben der FMA aus dem Jahr 2008, betreffend Director’s Dealings und Ad-hoc-Mitteilungen, wird festgehalten: „Bei einer festen Absicht ein Unternehmen, eine Beteiligung, einen Betriebsteil, Anlagevermögen, Kerngeschäftsfelder oder ähnliches zu veräußern, kann bereits vor dem Zeitpunkt des Feststehens eines Käufers, von einer Insider-Information ausgegangen werden“. Der vorliegenden Fall lässt somit recht deutlich erkennen, dass

1. vom EBR-Vorsitzenden das ArbVG und die EBRRichtlinie eingehalten und bloß die zur Ausübung der EBR-Befugnisse unbedingt notwendige Information weitergegeben wurde und
2. das börsenotierte Unternehmen seiner Pflicht zur Adhoc-Veröffentlichung nicht rechtmäßig nachgekommen zu sein scheint.
   
   

Empfehlungen

• Es ist – soweit das gewerkschafts-strategisch möglich ist – für ArbeitnehmervertreterInnen jedenfalls ratsam im Aufsichtsrat klar zu sagen und zu begründen, was man wann im EBR besprechen wird und warum das für die Belegschaftsvertretung wichtig („unerlässlich“ oder „unbedingt erforderlich“) ist. Eine „Informationspolitik-Vereinbarung“ aller AufR-Mitglieder kann ebenfalls nicht schaden. Ein derartiges „Comittement“ sollte einen Betriebsrat aber niemals so weit einschränken, dass er sich für KollegInnen nicht mehr effektiv einsetzen kann.
• Der EuGH verpflichtet Insider, also auch Arbeitnehmervertreter, verstärkt dazu, die Frage genauer zu prüfen, ob die Weitergabe kursrelevanter Information in engem Zusammenhang mit den Mitbestimmungsrechten steht und für deren Ausübung unerlässlich ist und ob die Einbeziehung von Dritten in den Kreis der Mitwisser unbedingt erforderlich ist. Ob der Zusammenhang eng und unmittelbar genug ist, und ob das konkrete Mitbestimmungsbefugnis eine Informationsweitergabe (und in welcher Intensität und Genauigkeit) erfordert, wird in den meisten Fällen nur unter Beiziehung von ExpertInnen beantwortet werden können.
• Weiters ist zu empfehlen, im Zuge der Informationsweiterleitung an andere EBR-Mitglieder oder (Gewerkschafts-)Berater auf die Kursrelevanz der Information ausdrücklich hinzuweisen. Bei Schriftoder E-Mail-Verkehr könnte ein derartiger Hinweis zB lauten: „Achtung, möglicherweise kursrelevante Information nach Kapitalmarktrecht/Börsegesetz. Verschwiegenheit ist zu beachten!“